[案例] 　　

　　2021年3月至8月，王为牟取非法利益，明知他人利用信息网络实施犯罪，仍按对方要求办理了5张银行卡并出售给他人，非法获利2500元。利用上述银行卡非法支付结算资金130余万元，其中发现13名受害人被骗近40万元。 　　

　　在出售银行卡前，王想从汇入银行卡的钱里偷偷转出一部分钱供自己使用，于是将5张银行卡全部绑定手机银行App和支付宝。2021年8月18日，王老板曹找他借钱。同时，王某通过手机App了解到农业银行卡前两天已支付16万余元，于是通过支付宝将农业银行卡内的2万元转账给曹某。 　　

　　[不同意] 　　

　　本案中，王明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为他人犯罪提供支付结算帮助。银行账户流水金额130余万元，情节严重。其行为已构成帮助信息网络犯罪。对王将被害人汇来的款项私自转入银行卡的犯罪行为，意见不一： 　　

　　第一种观点认为，这一行为构成掩饰、隐瞒犯罪。本罪侵犯的法益是司法机关对犯罪行为的正常追诉。首先，本罪必须以行为人“知道”是犯罪所得和犯罪所得为前提。本案中，王某已将5张银行卡出售给他人并获利。他应当了解他人收购的银行卡的真实用途，应当知道自己出售的银行卡为非法资金往来提供了平台和渠道。其次，本罪的客观要件是隐匿、转移、购买、代为销售。王通过支付宝转账2万元给曹使用，符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件。 　　

　　第二种观点认为，该行为构成侵占罪。侵占罪既可以侵占自己直接支配的他人财物，也可以侵占法律规定支配的他人财物。根据银行卡实名登记制度等相关规定，银行卡必须实名登记使用。虽然银行卡的实际持有人持有银行卡和密码，但一旦资金存入他人银行卡，存款将由名义持有人持有，形成事实上的财产保管关系。本案中，王某通过支付宝转账将他人钱款非法占有在自己卡内的行为，应认定为侵占罪。 　　

　　第三种观点认为，该行为构成盗窃罪。盗窃的本质是违背财产占有人的意志，以和平的方式改变占有。由于刑法重在维护财产法益的占有秩序，即使是犯罪所得的赃款，也不能被他人随意窃取或抢夺。本案中，实际持卡人即上游行为人对银行卡的控制力和支配力强于名义持卡人王。因此，赃款转入银行卡后，应认定为上游行为人拥有赃款。王在游行群众不知情的情况下转移部分钱款，违背上游行为人意志改变对钱款的占有，构成盗窃罪。 　　

　　[评论] 　　

　　笔者赞同第三种观点，即王私自转移卡内钱款的行为构成盗窃罪。原因如下： 　　

　　第一，王转移赃款的真实目的不是帮助上游行为人掩饰、隐瞒犯罪事实，不构成掩饰、隐瞒犯罪事实。掩饰、隐瞒犯罪所得罪客观上要求行为人对赃物进行掩饰、隐瞒，如窝藏、转移、代购、代为销售等。窝藏、转移行为必须基于行为人的意思表示(上游犯罪)，即为了行为人的利益，帮助掩饰、隐瞒犯罪所得，司法机关难以发现赃物。本案中王转移的真实目的不是掩饰、隐瞒，而是非法占有。他的行为不构成掩饰、隐瞒犯罪事实罪，而是财产罪 　　

　　其次，王出售银行卡后，对银行卡及卡内钱款失去了占有和控制，且与实际持卡人没有委托保管的约定，侵占罪难以成立。刑法意义上的支配是指事实上的支配，而不是所有权等法律关系。王某将银行卡出售给他人后，已对银行卡及卡内钱款失去占有和控制，即涉案钱款的支配权和所有权不属于王某。侵占罪的行为要件是“非法占有他人财物为保管”，即“变合法占有为非法占有”。本案中名义持卡人王无意与实际持卡人就该款项进行接触，明显缺乏委托保管的要件。且王对涉案款物不合法占有，不构成侵占罪。 　　

　　第三，王转移钱款的行为符合盗窃罪的构成特征。首先，盗窃罪中窃取他人财物是一种排除他人对财物的支配状态，建立新的支配关系的行为。王通过提前绑定支付宝，重新确立了对卡内钱款的控制，排除了实际持卡人对银行卡内钱款的支配地位，建立了新的支配关系。其次，涉案款项存入后，王具备了转账的条件。因为希望不被实际持卡人发现，所以没有将卡内的钱全部转走，采取自觉的方式，通过和平手段非法获取他人财物。最后，王在出售银行卡前，已经提前绑定了手机银行和支付宝，并承认自己存在钱到账就可以转账使用的主观想法。他有将卡里的钱侵吞后再出售银行卡的意图。王明知卡内钱款非本人所有，私自转移、使用钱款的行为符合盗窃罪的构成要件。 　　

　　综上，王出售银行卡帮助上游犯罪提供支付结算，私自转移、侵吞被害人汇款的行为，应认定为帮助信息网络犯罪活动罪和盗窃罪，数罪并罚。 　　

　　(作者单位：江苏省南通市通州区人民法院) 　　

　　来源：人民法院报