第十六条借新还旧涉及的担保问题。 　　

　　

　　一.法律条款链接： 　　

　　

　　1、 《担保法解释》 第39条:主合同当事人约定以新还旧，除保证人知道或者应当知道的以外，保证人不承担民事责任。//新贷款与旧贷款为同一保证人的，不适用前款规定。 　　

　　

　　在2、 《九民纪要》 57.【借新还旧的担保物权】,贷款到期后，借款人与贷款人签订新的贷款合同，新贷款将用于偿还旧贷款，旧贷款因偿还而消灭，为旧贷款设立的担保权也将消灭。贷款人以旧贷款的担保权未被注销为由主张行使新贷款的担保权的，人民法院不予支持，但当事人约定继续为新贷款提供担保的除外。1、 《担保法解释》 第39条:主合同当事人约定以新还旧，除保证人知道或者应当知道的以外，保证人不承担民事责任。//新贷款与旧贷款为同一保证人的，不适用前款规定。 　　

　　

　　第16条 　　

　　

　　二、解读： 　　

　　

　　商业银行通过借新还旧来掩盖旧债(比如甲方从银行贷款1000万，到期无法还清，于是与银行勾兑，再借1000万，向银行承诺高利率，以新贷还旧债。)如果另一个B为A的借款提供担保，当新的借款用于清偿时，旧的主债权消灭，进而消灭B的担保责任。如果甲方在借新还旧的同时另找担保人。如果丁在不知情的情况下提供担保，债务人就没有清偿能力。本案中，作为保证人的丁处于不利地位(丙脱身成功，丁被卷入债务)。所以《担保制度解释》规定，在这种情况下，“保证人不承担民事责任”。 　　

　　

　　《担保法解释》 57对于担保物权，“借新还旧”中担保物权随主债权的消失而消失这一基本法律原则的适用。已登记的担保物权虽未注销，但根据主权利消灭的原则，担保物权的负担将消灭，债权人应配合抵押人进行相关的注销登记。 　　

　　

　　回到《九民纪要》第十六条：新贷款的保证人与旧贷款的保证人相同的，应当承担保证责任(实际承担了《担保制度解释》第三十九条第二款的规定。考虑到新借款的新担保人不能无辜卷入上述案件并对资不抵债的债务人承担担保责任，法院不支持贷款人向新担保人主张担保责任(除非新担保人在知情的情况下自愿承担)。 　　

　　

　　本条解释第二款意在说明保证人借入新的贷款，并为其他债权人使用该财产时(旧贷款的保证人同意继续以该财产提供担保，成立时间恰好在旧贷款的担保尚未解除的新贷款合同之前)，贷款人和其他债权人在担保财产中的优先权。考虑到担保的公示效果，即使其他债权人的债权有一定的道理，但新债权人知道该财产上有预先登记的担保物权，因此不应认为他在借新贷款时后来登记的抵押物当然应该优先清偿。本文表明，最高法院维持登记的效力，并没有在登记的外观被抹去。 　　

　　

　　 　　

　　

　　第十七条：无效担保合同的法律后果 　　

　　

　　一.与法律条款的联系：以前的解释性规范 　　

　　

　　 《担保法解释》 第七条:主合同有效但保证合同无效，债权人没有过错的，保证人和债务人对主合同债权人的经济损失承担连带责任；债权人和保证人有过错的，保证人承担民事责任的部分，不超过债务人不能清偿部分的一半。 　　

　　

　　第八条:因主合同无效导致保证合同无效，且保证人无过错的，保证人将 　　

　　

　　在《担保法解释》中，以是否存在过错来界定保证人的责任(过错本身的界定不明确)，使得司法实践中法官的自由裁量权过大；其次，条文中“二分之一”和“三分之一”的责任分配依据不明。即便如此，《担保制度解释》的表述也强调了在主债务人不能清偿时，保证人应当承担补充还款责任(类似于先诉抗辩权的效力)。 　　

　　

　　《担保法解释》第十七条在逻辑上比《担保法解释》第七条更为严密：甲方向乙方借款时，以自己的部分财产设立抵押担保，最后因财产问题导致担保合同无效。此时根本不存在甲方的赔偿责任。借款合同的有效，意味着甲方有还本付息的义务。对于既是债务人又是抵押人的甲方来说，“赔偿责任”的说法几乎毫无意义。 《解释》 第17条将债务人提供物保的情形区分开，意味着主合同有效第三人提供的担保合同无效或主合同无效导致第三人提供的担保合同无效――即只有担保人是第三人的时候，债权人对第三人主张的赔偿责任才是有意义的. 　　

　　

　　此外，主债务人本应承担全部债务，但2000年第7条第一句“保证人与债务人承担连带赔偿责任”的表述(《担保法解释》)明显不合理——为什么要债务人承担全部债务并与有过错的保证人共同担保？ 　　

合同无效的连带赔偿责任？因此，在《担保制度解释》第17条第1款第2项表达为“担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿部分承担赔偿责任”则更加合理。

　　

担保人在有过错（导致担保合同无效）时承担的债务人不能清偿部分的赔偿责任与担保合同有效承担的担保责任似乎没有太多差别，意味着此种赔偿责任的分配似乎有过分苛责担保人的嫌疑。