随着股市的回暖，很多“金洗手”的人又开始“兴风作浪”，交易员将再次迎来“光明时刻”。笔者参考了一个计算，脑子里有了一个结论“能不能赚钱还不好说，但是委托炒股的纠纷肯定还会再来”。今天我选择两个典型案例和大家聊聊委托炒股的风险和亏损承担规则。
【案情回放】
刘是我多年未见的同学。久别重逢，得知刘不仅靠自己炒股赚了大钱，还开了一家生意兴隆的公司，专门帮人炒股。经过一段时间的观察，决定与刘的兴隆公司合作。2015年，吴某与兴隆公司签订《证券代客理财协议书》，约定吴某委托兴隆公司作为有偿代理人操作股票账户，吴某提供初始资金200万元，期限一年。
协议：兴隆公司拥有独立的下单和管理密码的权利，吴某不得以任何理由操作自己的股票账户或影响兴隆公司的经营，否则兴隆公司有权终止协议；兴隆公司以稳健经营、追求利润最大化为投资原则，以小亏大赚，为吴某创造最大利润；在协议期结束时，吴某承诺如果账户盈利，向兴隆公司支付25%的劳务费，如果账户盈利，向兴隆公司支付利润总额的30%。
就投资损失而言，协议约定任何投资都有风险，兴隆公司不承担不可抗力造成的损失。如果在协议期结束时发生账户全损，兴隆公司不承担责任。但在合作期间，如果账户损失达到10%，兴隆公司有义务如实告知吴某，吴某有权提前终止合同，否则吴某有权向兴隆公司主张30%的资产损失赔偿。
协议签订后，吴某将人民币200万元转入股票账户。合作第一年，股票账户高收益，于是吴某又转了80万，两次初始资金合计280万。合作的第二年，股市出现波动，吴某的股票账户由盈转亏。吴某非常焦虑。在此期间，他多次未经兴隆公司同意，将自己的股票卖出，分几次转出40万元。2017年，双方合作彻底终止。当时吴某股票账户资金总额为150万元，加上之前转出的资金总额为190万元，吴某亏损90万元(280万-150万-40万元)。
双方就损失承担发生争议，于是吴某起诉兴隆公司，要求兴隆公司赔偿损失90万元。
【法院意见】
法院审理后认定，本案为民间委托理财合同纠纷，双方签订的理财合同合法有效。
法院认为，涉案股票账户亏损的原因，既有股市低迷的背景，也有原被告双方的错误和过错。兴隆公司经营范围中无证券业务，但擅自接受股票交易委托，对客户股票账户管理不严，未采取有效措施止损。吴某明知炒股风险大，但出于投机心态，还是办理了委托，并在获利时进一步投入资金。他在亏损时，擅自平仓、转出资金，在一定程度上干扰了股票账户操作，对亏损的发生和扩大负有责任。
最终，法院判决原告吴某对涉案股票账户的损失承担70%的责任，被告兴隆公司对涉案股票账户的损失承担30%的责任。
【律师提醒】
委托理财是委托人将证券等资产委托给受托人，由受托人将该资产投资于期货、证券等交易市场或通过其他金融形式进行管理、所得收益由双方按约定进行分配或受托人收取代理费的经济活动。
委托理财合同，在没违反法律强制性规定的情况下，合同效力是被认可的。根据委托合同的法律属性，委托行为的后果由委托人承担，所以市场等因素造成的损失应有委托人承担。对于受托人过错造成的损失，由受托人承担赔偿责任。
委托理财业务，无论盈利还是亏损，基本都存在市场和人为两方面原因，或者说大多数亏损很难分得清“是天灾还是人祸”。所以委托人在进行委托时，必须“一颗红心、两手准备”。
在实践中，委托人将股票账户委托给他人的意愿往往被交易者的“明瞎”所吸引
，那么这种“保底承诺”是否有效呢？如果不能兑现，可以寻求法律保护吗？【案情回放】
2015年12月，刘某与发财公司签署《委托资产管理协议书》，约定刘某提供资金1000万元，存入刘某名下专用证券账户后由发财公司进行股票买卖操作，合作期限12个月。
双方约定股票账户的投资收益按双方各50%的比例进行分配，本金亏损则全部由发财公司承担。如果合作期结束后刘某本金亏损，则发财公司在合作结束后7个工作日内把亏损补足。
此后，刘某的股票账户出现亏损，但发财公司只补齐了少部分亏损，大部分亏损没有补足。经协商，2016年11月双方补充签署了一份《备忘录》，主要内容为：发财公司的操作已导致刘某股票账户亏损400万元，发财公司已补偿刘某100万元，尚有300万元没有按协议补齐；发财公司现拿出300万元资金，找配资公司做1:1的配资；如有盈利刘某先提取本金300万元后，双方按原协议比例进行分成，如亏损与刘某无关……
此后，刘某的股票账户一直处于亏损状态，发财公司没有能力再补齐亏损，刘某不得已提起诉讼，要求发财公司承担股票账户本金全部损失。
【法院意见】
一审法院审理后认为：刘某与发财公司签署的《委托资产管理协议书》属于金融类委托理财性质，面向的是具有较高风险的证券金融市场，双方签订的协议中约定发财公司保证本金损失部分，如亏损由发财公司补齐给刘某，该约定免除了刘某作为委托人应承担的投资风险，具有保底条款的性质，该约定违背了民法的公平原则以及委托关系中责任承担的规则，亦违背了基本的经济规律和资本市场规则，应属无效约定。因保底条款系金融类委托理财合同的目的条款和核心条款，不能成为相对独立的合同无效部分，因此导致《委托资产管理协议书》整体无效。合同无效，过错方应当各自承担相应的责任。本案中，双方当事人对于合同无效均有过错，过错大小相当，且双方约定利润平分，故一审法院确定损失亦由双方平均分担，各承担50%。
刘某不服提起上诉，二审法院审理后认为认为：一审法院认定保底条款无效和《委托资产管理协议书》无效并无不当，合同无效后，双方应相互返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中发财公司作为一家受托资产管理的企业法人，在其经营范围不包括证券业务的情况下，以签订保底条款的方式与刘某签订委托理财协议，合作期间发财公司拥有完全独立的下单买卖操作权，在本案所涉的股票交易中起主导作用，故其对损失应当承担主要过错责任；刘某存在投机心理，其对损失的发生亦有一定的过错，应承担次要责任。本院综合全案情况，酌定发财公司对损失承担80%的责任、刘某承担20%的责任。
【律师提醒】
对于委托理财合同中的保底条款效力，司法实践基本给予否定性评价，通俗讲就是承诺保底也没用。而且保底条款属于委托理财合同的核心条款，会导致合同整体无效。
从维护金融市场秩序的稳定考虑，如果承认保底条款的效力，将淡化投资者（委托人）的金融风险意识，诱使各类投资主体无顾忌的进入金融投资市场，这不仅将容易引发金融泡沫、不利于金融市场的健康发展。
依照合同法的规定，合同无效后，双方应相互返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。如果没有保底承诺，委托人未见得办理委托，所有司法实践中承诺保底的受托人往往承担较大的责任。
此外，除了“民间高手”，坊间还广泛存在委托“业内高手”炒股的模式，即委托证券从业人员炒股。这类合同发生纠纷后，无论是否承诺保底，都会被认定为无效。因《证券法》第一百四十五条明确规定“证券公司及其从业人员不得未经过其依法设立的营业场所私下接受客户委托买卖证券”，委托合同因为受托人身份违反了法律的强制性规定，而被认定为无效。
司法实践中，证券从业人员作为专业人员，利用身份和资源优势让委托人产生信任，明知违规仍接受他人委托，往往会被认定存在较大过错，承担较高比例的赔偿责任。但笔者认为，这样的裁判导向，淡化了委托人的风险责任，会让更多的委托人寻找“业内高手”合作，扰乱金融秩序，值得进一步探讨。
以上是两例委托炒股发生亏损的案例，供各位金主和操盘手参考借鉴。人民群众的智慧是无穷的，生活中合作炒股的模式多种多样。很多人为了避免资金损失，要求固定收益或回报，或者选择签署“两全”合同，赚钱的时候就是委托理财，亏钱的时候就变成了民间借贷。这些“充满创意”的合同，法律如何认定呢？我们将在下一篇了重点介绍，敬请关注。
本文撰稿：
王莹：广东融关律师事务所高级合伙人
