【说明】
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【裁判要旨】
1.公司与董事之间的委任关系并不排除劳动合同关系的存在。从公司法的角度，公司根据公司章程的规定和股东大会的决议任命董事行使法定职权。当董事同意任职并依法执行委托事项时，公司与董事形成委任关系，从双方的法律行为来看，实际上是一种委托合同关系。从劳动法的角度，《公司法》第四十四条以法律形式明确肯定了董事与公司之间可以形成劳动关系。
2.是否建立劳动关系的问题。本案中，孙不仅履行了B公司董事的职责，还担任董事以外的法定代表人，持续履行B公司的日常具体事务，工资由B公司支付，社会保险由B公司委托的案外人办理，因此可以认定双方之间已经建立了事实上的劳动关系。
3.关于劳动关系终止的时间。公司董事聘任关系的解除不能直接等同于双方劳动关系的解除。是否解除劳动关系，需要结合双方的真实意思表示和《劳动合同法》的相关规定综合审查确定。本案中，再审法院认为，乙公司免去孙的董事长、法定代表人职务后，未安排孙从事其他工作，说明事实劳动关系的基础已经丧失，应当相应解除事实劳动关系。
【关联法条】
公司法T44:【董事会的组成】有限责任公司设董事会，其成员为三人至十三人；但是，本法第五十条另有规定的除外。
两个以上国有企业或者两个以上其他国有投资主体设立的有限责任公司的董事会中，应当有本公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工代表大会或其他形式的民主选举产生。
董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长和副董事长的产生办法由公司章程规定。
【诉讼主体】
再审申请人(一审原告、二审被上诉人):孙谋。
被申请人(一审被告，二审上诉人):a公司。
【基本情况】
再审申请人孙谋不服第1001号民事判决。吉林省高级法院[]因与甲公司发生劳动争议，向本院申请再审。本院于2019年12月3日作出民事判决第[]提审此案。我院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，现已审结。
【申请人孙某请求】
撤销民事判决。[]并将其更改为支持Sun的所有主张；一审、二审和再审的费用由A公司承担.
主要事实和理由：
二审判决认定的事实不清，适用法律错误。
(1)孙与甲公司之间存在劳动关系.
1.根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发200512号)第二条规定，甲公司作为对工资支付凭证或记录负有举证责任的一方，未能提交会计凭证、完整的工资单等证明，以证明其未向孙支付工资。孙提交的工资单、付款收据、工资卡现金流量等证据证明A公司每月支付孙工资，并以工资名义代扣代缴个人所得税。
2.甲公司与丙公司签订的人事服务合同
3.董事长的地位属于公司法的范畴，劳动者的地位属于劳动合同法的范畴。两者并不矛盾，也不冲突。法律法规不禁止公司员工担任董事。孙谋除担任董事长和法定代表人外，还承担公司管理的一切事务和决策，并为公司付出了劳动。他的工资由A公司支付，社会保险由A公司委托B公司支付。
(2)孙谋与A公司存在无固定期限劳动关系.孙谋A公司与其关联公司之间的调动过程符合《劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)第十四条规定的签订无固定期限劳动合同的条件，应当认定两者之间存在无固定期限劳动关系，应当按照《劳动合同法》的有关规定支付劳动报酬和社会保险费用。
【被上诉人甲公司辩称】
孙与A公司不存在劳动关系，要求A公司承担用人单位义务，缺乏事实和法律依据，请求依法驳回孙的再审请求。
主要事实和理由：
(1)孙谋与A公司不存在劳动关系.孙担任A公司董事长、法定代表人，并被免去该职务，两者
由甲公司股东丙公司作出人事任免决定，甲公司对孙某不享有人事任免决定权，其间不存在建立劳动关系的合意。甲公司章程第二十条也规定，孙某作为董事长的主要工作是召集主持董事会会议，由董事会行使章程第十九条规定的职权。孙某作为董事会成员，不受甲公司劳动规章的约束。《劳动合同法》第七条规定用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，未将是否支付工资作为认定劳动关系成立的判断标准。甲公司作为丙公司全资子公司，按指示为孙某支付报酬及代扣代缴个税，不能作为劳动关系建立的依据。（二）委托第三方机构代缴社会保险并非认定劳动关系的依据。2018年2月7日，孙某被免去董事长、法定代表人职务。孙某主张的人事服务合同签订时间为2018年3月6日，丙公司并未下发委任孙某在甲公司担任职务的文件，甲公司未与孙某达成建立劳动关系的合意，孙某亦未提供任何劳动，故与乙公司签订的人事服务合同不能作为认定劳动关系成立的直接依据。
【原告孙某请求】
1. 甲公司补发拖欠的2018年3月至9月税后工资49万元；
2. 依据《劳动合同法》第八十五条判令甲公司加付赔偿金49万元；
3. 甲公司返还2018年2月至孙某起诉时孙某垫付的五险一金共计72920.97元；
4. 确认甲公司与孙某存在无固定期限劳动合同；
5. 诉讼费由甲公司负担。
【一审查明】
孙某于2001年3月至2013年6月在丁公司任财务总监；2013年7月至2017年7月在丁公司任副总经理；2011年3月至2017年7月由丁公司派往戊公司兼任总经理；2017年7月20日被丙公司调任甲公司任董事长兼法定代表人，月薪税后7万元。
2018年3月6日，甲公司与乙公司签订人事服务合同，约定甲公司委托乙公司为其办理员工的人事手续并提供员工社会保险、福利及管理方面的服务；养老失业保险、医疗工伤生育保险及住房公积金缴费基数为7万元/月，住房公积金公司缴纳比例7%、个人缴纳比例7%；合同期限为2018年2月1日至2019年1月31日。
2018年2月7日，孙某被丙公司免去甲公司董事长职务，孙某与现任甲公司董事长进行了工作交接。交接完毕后，丙公司及甲公司没有安排孙某的其他工作，工资自2018年3月至今没有发放，五险一金也没有缴纳。
2018年2月至2018年10月，孙某共计垫付五险一金费用92327.49元（单位应承担部分为60975.81元、个人应承担部分为31351.68元）。
2018年4月19日，吉林省辽源市中级法院立案审查甲公司破产重整申请。2018年4月24日，该院作出（2018）吉【】破申【】号民事裁定，受理甲公司进行重整的申请。因职务安排、工资及五险一金缴纳问题，孙某与甲公司多次交涉未果。在甲公司破产管理人建议下，孙某向辽源市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，该院于2018年9月10日作出了辽劳人仲不字（2018）【】号不予受理通知书，以不属于劳动争议处理范围为由不予受理。孙某遂起诉至一审法院，即为本案。
丙公司免去孙某甲公司董事长职务，并无孙某经营管理过错原因，属企业内部正常职务调整。
【一审认为】
（一）孙某与甲公司存在劳动关系。我国尚未建立独立于劳动关系之外的职业经理人制度，作为企业高级管理人员的董事长，除了作为企业法定代表人的身份之外，还具有与企业形成劳动关系的职工身份。
2017年7月20日，经丙公司董事会决定任命孙某为甲公司董事长、法定代表人，自该日起孙某与甲公司建立了劳动关系。
2018年2月7日，丙公司董事会决定免去孙某甲公司董事长、法定代表人职务，未对孙某任命其他职务，也未解除与孙某的劳动关系。丙公司免去孙某董事长职务只是对其岗位的变更，不必然导致劳动关系解除。同时，丙公司并未在本公司对孙某有过职务任命，孙某与丙公司之间并不存在劳动关系。
（二）有关孙某诉讼请求是否成立的问题。
第一，工资问题。孙某与甲公司之间的劳动关系不因免去孙某职务而解除，丙公司及甲公司均未任命孙某新的职务，孙某一直积极协助办理交接手续，故原劳动合同的工资报酬约定仍然有效，工资按原定税后7万元标准支付至孙某被任命新的职务之前。
第二，加付赔偿金的问题。孙某被免职后未安排其他职务，甲公司对孙某职务及工资变动情况无法确定，从2018年3月起未支付孙某工资，不构成《劳动合同法》第八十五条规定的情况，故对加付赔偿金的请求不予支持。
第三，孙某垫付五险一金的返还问题。甲公司与乙公司签订的人事服务合同尚在有效期内（合同期限为2018年2月1日至2019年1月31日），至今没有变更。依照《劳动法》第七十二条的规定，劳动关系存续期间，用人单位有为劳动者缴纳社会保险费的义务。孙某与甲公司之间劳动关系仍然存续，孙某垫付的应由单位承担的保险费用，甲公司应予返还。
第四，签订无固定期限劳动合同的问题。《最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位的工作年限应合并计算为新用人单位的工作年限。丁公司、戊公司和甲公司均为丙公司的子公司，系关联企业。孙某自2001年3月起经丙公司委派或任命在三关联公司任高级管理职务，均系工作调动，故其任职年限应合并计算。从2001年3月至今，孙某的工作年限达17年，孙某现年55周岁，距法定退休年龄只差5年，符合《劳动合同法》第十四条第二款第二项的规定，孙某请求签订无固定期限劳动合同的主张，依法应予支持，但仅限于对其新的职务任命开始时签订。
综上，一审法院依照《劳动法》第五十条、第七十二条，《劳动合同法》第十四条第二款第二项、《社会保险法》第十条、第二十三条，《民事诉讼法》第一百五十二条、《最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，于2018年10月30日作出（2018）吉04民初193号民事判决：一、甲公司向孙某补发2018年3月至2018年9月税后工资490000元；
二、甲公司向孙某返还2018年2月至2018年10月（共9个月）孙某垫付的应由单位承担的“五险一金”费用60975.81元；
三、甲公司与孙某签订无固定期限劳动合同（自新的任职时开始）；
甲公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判驳回孙某全部诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由孙某负担。
【二审查明】
二审法院查明的事实与一审法院认定的事实一致。
另查明：
（一）2019年1月18日，吉林省辽源市中级法院作出（2018）吉04民破【】号民事裁定，终止甲公司重整程序，宣告甲公司破产。
（二）根据孙某提供的参保人员缴费情况统计表，2001年4月至2015年12月，孙某的社会保险由丁公司缴纳，2016年1月至今，由乙公司缴纳。
（三）孙某与甲公司之间就签订无固定期限劳动合同问题不能达成一致意见，经二审法院释明，孙某将“签订无固定期限劳动合同”的诉讼请求变更为“确认与甲公司存在无固定期限劳动合同关系”。
【二审认为】
《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”
孙某职务系由甲公司的出资人丙公司任命及免除，其并非甲公司招用的劳动者，其间没有建立劳动关系的合意。根据甲公司章程，结合丙公司任免决定，孙某由股东委派行使董事职权，法律关系性质是由股东雇佣或委托管理公司。除此之外孙某无其他职务，其工作性质是履行丙公司委托指派的行为，不符合劳动关系应当具备的“由用人单位招用、受用人单位各项规章制度管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动”的特征。
在自然人与法人之间，除劳动关系外，法律并不禁止雇佣及委托等法律关系的存在，故一审判决以“我国目前并无职业经理人制度”为由，认定孙某与甲公司形成事实劳动关系的法律依据不充分，对其请求甲公司支付免职后工资的主张亦不予支持。由于丙公司并非本案当事人，本案中并未对孙某与丙公司之间的法律关系进行审理，故一审判决认定“孙某与丙公司不存在劳动关系”超出诉讼请求及本案审理范围。孙某与丙公司之间的法律关系问题，孙某可以另行主张权利。
《社会保险法》第五十七条第一款规定：“用人单位应当自成立之日起三十日内凭营业执照、登记证书或者单位印章，向当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记。社会保险经办机构应当自收到申请之日起十五日内予以审核，发给社会保险登记证件。”第五十八条第一款规定：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。”为劳动者办理社会保险的义务主体是用人单位。根据孙某提供的参保人员缴费情况统计表，自2016年1月至今，为孙某办理社会保险登记的用人单位是乙公司，而孙某被任命为甲公司董事长的时间为2017年7月至2018年2月，人事服务合同的签订时间是2018年3月6日。
在没有形成劳动派遣关系的情况下，委托其他单位为劳动者办理社会保险的行为不符合上述法律规定，二审法院无法根据孙某办理社会保险情况判断与其建立劳动关系的用人单位。在不能认定孙某与甲公司存在劳动关系的前提下，人事服务合同不足以证明甲公司具有为孙某办理社会保险的法定义务，对孙某关于甲公司返还垫付养老保险的主张，二审法院亦无法予以支持。
综上，二审法院依照《民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，于2019年4月1日作出【】号民事判决：
一、撤销一审法院（2018）吉04民初【】号民事判决。
二、驳回孙某的诉讼请求。
【再审查明】
本院再审查明，丙公司与丁公司、戊公司及甲公司系关联公司。2001年4月，丁公司由己公司独资设立。2011年3月，丙公司独资设立甲公司。2011年4月，丁公司独资设立戊公司。
本院再审对原审查明的其他事实予以确认。
【再审认为】
根据各方当事人的诉辩主张，本案再审中当事人争议的焦点问题为：
（一）关于甲公司与孙某之间是否存在无固定期限劳动合同关系
首先，本院认为甲公司与孙某之间存在事实上的劳动合同关系。2017年7月20日，孙某被丙公司调任其全资子公司甲公司任董事长兼法定代表人，月薪税后7万元。自此，孙某既作为甲公司的董事、董事长参加董事会行使公司法赋予的职权，同时还作为甲公司的法定代表人参与公司日常经营管理。从公司法的角度看，公司依据章程规定及股东会决议聘任董事行使法定职权，董事同意任职并依法开展委托事项，公司与董事之间即形成委任关系，从双方法律行为的角度看实为委托合同关系。但公司与董事之间的委任关系并不排斥劳动合同关系的存在，即二者之间在符合特定条件时还可以同时构成劳动法上的劳动合同关系。《公司法》第四十四条第二款规定“两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表”，这就以法律形式明确肯定了董事与公司之间可以形成劳动关系，委任关系与劳动关系并非绝对排斥、不能兼容。
本案中，孙某于2017年7月被任命为甲公司董事长，与公司形成委任关系。孙某虽未与甲公司签订书面劳动合同，但其被任命为董事长的同时，还担任公司法定代表人，负责公司融资、对外协调及财务管理等大量具体经营管理事务，受公司规章制度管理和约束，甲公司按月向其支付工资并委托乙公司代缴“五险一金”费用。故孙某因担任法定代表人而从事除董事职权以外的公司其他具体业务，并以工资为主要生活来源等事实，符合劳动关系的构成要素，足以认定甲公司与孙某同时形成委任关系和事实上的劳动合同关系。因此，孙某关于与甲公司存在劳动合同关系的主张，本院予以支持。
其次，本院认为甲公司与孙某之间事实上的劳动合同关系随着孙某职务被免除而解除，双方之间不存在无固定期限劳动合同关系。孙某为甲公司法定代表人，并非公司普通员工，本有条件与公司签订劳动合同，但其在任职期间并未与公司订立书面劳动合同，二者之间的劳动关系是基于孙某担任公司法定代表人，从事公司经营管理事务、从公司领取固定报酬等事实而形成的。
2018年2月，甲公司在被裁定破产重整前夕，免除了孙某董事长、法定代表人职务，且未再安排孙某从事其他工作，孙某与甲公司形成事实劳动关系的基础已经丧失，事实劳动关系应相应解除。
2019年1月18日，甲公司被裁定宣告破产，其与所有员工的劳动关系均应依法终止。故在孙某被解聘后形成事实劳动关系的基础已经丧失，且甲公司亦先后进入破产重整、破产清算的情况下，孙某诉请确认与甲公司存在无固定期限劳动合同关系，缺乏事实基础和法律依据，本院不予支持。如此处理，既可以对公司董事和高管利益予以必要的保护，又可以防止公司因经营发展需要而无因解除董事、法定代表人职务的同时，却不得不背负沉重的、难以摆脱的劳动合同负担。
（二）关于甲公司应否支付孙某解聘后的工资、赔偿金及垫付的“五险一金”
如前所述，案涉委任关系及劳动关系一并解除后，甲公司不再具有向孙某支付工资及缴纳社会福利费用的法定义务，亦不符合《劳动合同法》第八十五条规定的因未依法支付劳动报酬而支付赔偿金的法定情形，故对孙某关于补发解聘后工资、支付赔偿金及返还垫付的“五险一金”费用的主张，本院不予支持。
但公司行使任意解除权解聘董事后，为平衡双方利益，应综合考虑解聘原因、董事薪酬、剩余任期等因素，确定是否补偿及补偿的合理数额。本案中，孙某长期在麦达斯系公司工作，受丙公司调任而赴甲公司任职，被解聘也并非因自身过错而导致，现其已接近退休年龄，本院综合考虑上述情形，酌定甲公司应参照孙某任职时的薪酬对其给予合理补偿。但因甲公司在诉讼期间已经被宣告破产，根据《企业破产法》第一百一十三条第三款“破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算”之规定，本院酌定甲公司按被宣告破产时职工月平均工资向孙某支付6个月的补偿金，该补偿金债权应按照职工债权顺序在破产程序中进行清偿。
综上，本院认为二审判决适用法律错误，应予以纠正；孙某的再审请求部分成立，本院予以支持。本院依照《民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销吉林省高级法院【】号民事判决、吉林省辽源市中级法院（2018）吉04民初【】号民事判决；
二、确认孙某对甲公司享有补偿金债权，债权金额以甲公司被裁定宣告破产时的职工月平均工资为标准计算6个月；
三、驳回孙某的其他诉讼请求。
本判决为终审判决。
