理财产品募集阶段的责任分担与完善路径
――从金融机构正确履行义务的角度。
违反适当性义务的法律责任
金融机构承担适当性义务的目的是确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品和投资活动的性质和风险的基础上自主决策，并承担由此产生的收益和风险。因此，要求卖方机构向适当的客户销售适当的产品，并承担合理推荐和适当销售的义务。从上述适当性义务的内容来看，适当性义务应属于销售者组织在产品销售前的合同前阶段的义务。根据民法原理，违反先合同义务的民事责任是缔约过失责任。所谓缔约过失责任，是指在缔约过程中，一方当事人基于诚实信用原则违反自己的义务，造成对方当事人信赖利益的损失，应当承担损害赔偿责任。缔约过失责任与违约责任有明显的区别。它只能在订立合同的过程中出现。它是一种补偿性的民事责任，是根据诚实信用原则对在先合同义务的违反，是对信赖利益损失的补偿。
论违反适当性规定的法律后果。《民法典》第五百条对订立合同的过错责任规定如下：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担赔偿责任： (一)假借订立合同恶意协商的；(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假资料的；(三)其他违背诚实信用原则的行为。该条款延续了《合同法》关于缔约过失责任的相关规定。还需要注意的是，第77条《九民纪要》对金融机构未尽到适当性义务的赔偿标准做了详细规定。前述规定可作为确定赔偿损失范围和金额的相应判断依据。
案例解读
案情――（2019）京0108民初6409号信托合同纠纷案
从本案可以看出，特定情况下违反适当性义务会导致信托公司承担缔约过失责任。
本案中，当事人双方并未签订书面委托合同。根据信托公司内部记录(《固有业务信托项目事前报告表》)，涉及的信托业务为交易型协议信托；本金和资金来源为资产管理公司推荐的合格投资者；资金用途为作为普通合伙人认购资产管理公司发起设立的有限合伙企业的有限合伙份额。投资人向信托公司汇款400万元，摘要记载“认购信托计划400万元”。如因信托到期后未支付而产生纠纷，向法院提起诉讼。
庭审中，信托公司向法院提交了一份《信托合同》的复印件，投资人否认信托合同中的签名是其本人所签。经鉴定，该签名并非投资人签名。资产管理公司出具了《情况说明》的证明，证明信托公司只是根据资产管理公司提出的投资建议(投资指令)进行了相应的投资操作。信托公司声称信托至今未清算。
法院认为
投资人对所购买的产品、损失等事实提供了证据，而信托公司对其履行适当性义务未提供有效证据，故应承担缔约过失责任。信托公司在销售理财产品时，应当向金融消费者充分说明与信托产品相关的市场风险、信用风险、合同主要内容及其他重要事项，使投资者对所要投资的信托产品有足够的了解，以做出投资决策。但信托公司并未尽到上述告知和说明义务。最后的j
《九民纪要》第七十八条规定了销售者组织在经营活动中的免责事由，包括： (一)金融消费者故意提供虚假信息的；(二)金融消费者因拒绝听取销售者组织的建议等自身原因不当购买产品或者接受服务的；(3)金融机构能够根据金融消费者以往的投资经历、受教育程度等事实，提供证据证明违反适当性义务未影响金融消费者自主决策。
据此，金融机构在从事金融活动时，可以充分了解和收集客户的相关信息，作为日后抗辩的依据。当金融消费者拒绝听取信托公司的意见，决定自行购买时，金融公司可以记录保存证据，作为日后发生纠纷时减轻自身责任的关键抗辩理由。
金融机构违反适当性义务
的豁免情形
从本案来看，法院在综合考虑投资人过往投资经历、个人收入水平等因素的基础上，认定投资人对投资损失存在过错，应当承担主要损失；卖方金融机构应承担相应责任。
b作为资产委托人，在A银行签署33，360，010-30，000认购第三方C基金公司为管理人的开放式基金100万元。《资产管理合同》协议：投资范围为a股(包括但不限于创业板、新股申购和定向增发)、股指期货和基金(股票型
、债券型、货币型、混合型等）、债券、权证、债券回购及法律法规或监管机构允许投资的其他金融工具。乙某在交易凭条上签字确认，签名下方记载：“本人充分知晓投资开放式基金的风险，自愿办理甲银行代理的基金业务，自担投资风险”；乙某在交易凭条背面的《风险提示函》下方签字。甲银行向乙某出具《个人客户风险评估》，提示：乙某风险承受能力评级及适合购买的产品为稳健性。同日，乙某向甲银行提交有其签名的《个人产品理财业务交易信息确认表》，记载：“根据贵行为本人进行的《个人客户风险评估问卷》的结果显示，本人不适宜购买本产品。但本人认为，本人已经充分了解并清楚知晓本产品的风险，愿意承担相关风险，并有足够的风险承受能力和投资分辨能力购买该产品。现特别声明此次投资的决定和实施是本人自愿选择，其投资结果引致风险由本人自行承担”。前述《资产管理合同》文本后附的《股指期货交易风险提示函》中，资产委托人落款处为空白。之后，因涉案理财产品发生亏损，乙某以甲银行主动向其推介高于其风险承受能力的理财产品存在过错为由，起诉要求甲银行赔偿投资损失及利息。法院审理中另查明，乙某曾于2010年购买过与涉案基金类似的基金（100万元）并盈利，该基金投资范围为：具有良好流动性的金融工具，包括投资于国内依法公开发行、上市的股票、债券、权证、证券投资基金，以及中国证监会允许本计划投资的其它金融工具；法律法规或监管机构以后允许本计划投资的其他品种（如股指期货等）。乙某在购买该基金时同样签署了《开放式基金交易凭条（个人）》及该凭条背面的《风险提示函》。乙某担任某公司股东，并从2015年起开始从事股权投资，投资金额较高。
法院认为
涉案理财产品的损失分担应结合双方的过错责任的大小予以综合考量。首先，根据风险评估结果，乙某系稳健性投资者，其风险承受能力高于“保护本金不受损失和保持资产的流动性为首要目标”的保守型投资者。乙某作为具备通常认知能力的自然人，在甲银行履行风险提示义务的情况下，对其从事的交易行为的风险与上述书面承诺可能的法律后果应属明知。从乙某的投资经验来看，在购买本案系争理财产品之前，其曾经购买与本案系争理财产品风险等级相当的理财产品，并获得盈利，结合乙某曾担任某公司股东及之后从事股权投资等风险较高投资行为等情形综合考量，乙某应系具备一定经验的金融投资者，因此对系争理财产品发生亏损的风险应有所预期。在乙某书面承诺愿意自担风险，在无证据证明甲银行存在主动推介行为的情况下，按照“买者自负”原则，乙某应自担涉案理财产品本金损失的主要责任。其次，甲银行在销售系争理财产品过程中风险提示手续不完备，未充分、完整地履行理财产品的风险提示义务，存在过错，应对本金损失承担相应赔偿责任，鉴于乙某本人对本金损失承担主要责任，甲银行承担的赔偿责任可以适当减轻，承担40%的赔偿责任。
金融机构应如何履行适当性义务
结合《民法典》及《九民纪要》的规定，金融机构应当在以下三方面强化适当性义务的履行：
（一）客观评估金融产品风险等级，了解投资者需求，推荐承受能力相匹配的理财产品
金融机构首先应当了解所销售产品的基本情况，并对风险等级作出合理判断。其次，应在结合产品风险特征的基础上，充分了解投资者的身份、财产与收入状况、投资经验和风险承受能力、金融资产状况、投资知识及专业能力，进而判定投资者的风险承受等级，推荐与之风险承受能力相匹配的理财产品。
（二）履行说明、提示义务，并告知产品的风险等级
告知说明义务的履行是金融消费者能够真正了解各类高风险等级金融产品或者高风险等级投资活动的投资风险和收益关键。在履行方式上，金融机构应以普通人通常能够理解的方式向投资者说明其产品特征。同时，基于《民法典》对格式条款所作出的规定，还应对合同条款中所涉及的诸如亏损风险、权利限制、产品交易结构、投资领域、清算方式、免除或者减轻其责任等与金融消费者有重大利害关系的合同条款予以说明，并采取合理提示方式予以注意。
基于此，金融机构应当对于理财产品中涉及重大利害关系的条款进行梳理、甄别。这是金融机构能否合理履行适当性义务的重要前提，亦是降低潜在诉讼风险的有效措施。
（三）健全销售环节规章，留存履行告知义务的相应证据
《九民纪要》明确规定，卖方机构简单地以金融消费者手写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容主张其已经履行了告知说明义务，不能提供其他相关证据的，人民法院对其抗辩理由不予支持。
据此，寄希望于通过金融消费者“手抄风险揭示”的方式予以免责，已无法获得裁判机关的支持。因此，金融机构在销售环节应当健全其内部规章制度，在产品告知、合同条款的说明、提示环节以及合同签署过程中，做好相关视频、音频或文本记录。同时，对涉及合同重大利害关系的条款还应采用“足以引起对方注意”的文字、符号、字体等特别标识予以标识，并对争议条款做好进一步解释、说明工作。
此外，还应注意，销售人员在推荐产品时夸大预期收益率，甚至向投资者作出“保本保收益”承诺的行为，违反了“风险自担”的金融本性，最终将导致金融机构承担赔偿责任。因此，金融机构还应健全销售人员的考核和惩戒机制，这是防范金融企业赔偿风险和负面社会舆情重要措施。（完）
宋硕(作者)
北京市中盛律师事务所高级顾问。北京市破产法学会会员。北京保险行业协会业外调解员。
