理财产品募集阶段的责任分担与完善路径
――从金融机构正确履行义务的角度。
今年全国两会期间，中国人民银行副行长、全国人大代表刘桂平曾表示，当前金融消费者权益保护领域的立法建设仍存在不足，建议根据我国新的发展阶段的要求，制定一部《金融消费者权益保护法》，切实保护金融消费者的长远和根本利益。
在金融产品的销售阶段，投资者的权益能否得到保护，往往取决于金融机构的专业态度和专业职责的履行。在销售阶段，金融机构应当履行适当性义务，正是为了防止金融机构以盈利为目的，不当诱导普通投资者从事高风险金融交易，对风险承受能力不足的投资者给予充分保护。
笔者在中国裁判文书网上通过“适当义务”和“赔偿”进行检索，发现近三年此类纠纷数量分别为2019年65件、2020年299件、2021年449件，总体呈快速增长趋势。此类纠纷的性质界定、法律责任和合规性，对于金融机构在销售过程中的风险防控尤为重要。
适当义务最初起源于美国证券法领域。它是平衡金融市场中买卖双方地位不对等和信息不对称的有效工具。近年来，受到各国金融监管当局的高度重视。
2019年11月，《第九次全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称九人纪要)首次对适当性义务做出明确定义，即卖方机构在向金融消费者介绍和销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权等场外衍生品等高风险金融产品。并且在为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科技创新板、期货等高风险投资活动提供服务的过程中，必须履行了解客户、了解产品、向适当的金融消费者销售(或提供)适当的产品(或服务)的义务。
机构的适当性义务对金融机构
提出怎样要求
根据《九民纪要》中适当性义务的定义，金融机构的主要义务由以下三部分组成：1 .金融机构对潜在客户进行风险评估和分类，达到了解客户(即认识客户)的要求；2.金融机构告知客户金融产品的具体情况，以满足对产品的了解(即了解产品)的要求；3.向适当的客户销售适当的产品，以满足合理推荐和适当销售(即适当销售)的要求。
那么，是不是所有购买理财产品的机构和个人都可以称为金融消费者呢？对此，《民法典》-《消费者权益保护法》和《九民纪要》并未对金融消费者的范围进行界定。但是2020年11月1日实施的《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》对此有明确规定。《办法》第二条第三款规定：《办法》所称金融消费者，是指购买和使用银行、支付机构提供的金融产品或者服务的自然人。可以看出，根据该办法，金融消费者的范围仅限于个人客户，机构客户不纳入金融消费者的范围。但需要注意的是，虽然机构客户不属于金融消费者的范围，但并不意味着金融机构可以免除其事先的如实告知、勤勉尽责等合同义务。
实践中，一些金融机构的业务员为了追求销售业绩，在向金融消费者推荐相关理财产品的过程中，往往夸大产品的预期收益，隐瞒可能存在的风险；未能完全真实地
投资者王在购买涉案基金前，曾多次通过银行网点购买其他理财产品。本案涉及的基金是在银行工作人员推荐下购买的“指数证券投资基金”。基金赎回时，投资人损失近60万元，遂向法院提起诉讼，要求银行赔偿损失。
购买基金前，银行对投资者进行了风险评估，投资者填写《个人客户风险评估问卷》，确认投资者风险评估结果稳定。同时，投资者在《投资人权益须知》 《投资人风险提示确认书》上签字，但上述《须知》、《确认书》的内容均为一般条款，没有关于投资者本次所购基金的具体内容及相关说明。同时，在诉讼中，投资者和银行均确认，投资者购买基金时，银行未向投资者出示并提供基金合同和基金招募说明书。中国法院查明，该基金的招募说明书中写道：“本基金为指数化运作的股票型基金，其预期风险和收益高于货币市场基金、债券基金和混合型基金，是一种风险较高、收益较高的证券投资基金。”
案例解读
积极向银行投资者推销“风险大”、“评估后不宜购买”的产品。本基金招募说明书载明“本基金不保证一定收益”、“收益最低”，且本基金为“高风险”品种，与投资者在风险评估问卷中表明的投资目标、投资态度等风险偏好明显不符，属于不适合投资者购买的理财产品。同时，银行未能根据金融监管的要求书面确认其为投资者。
主动要求了解和购买产品并妥善保管相关记录。据此认定，银行主动向投资者推介基金，存在重大过错。其次，银行未向投资者说明基金的运作方式和风险情况，推介行为存在明显不当，未向投资者出示和提供基金合同及招募说明书，没有尽到提示说明义务。最终，判决银行赔偿了投资者投资损失的本金和利息。适当性义务在《民法典》
中的具体体现
金融机构销售的理财产品，其产品的相应合同条款大都由合规部门事先拟定，针对不特定投资人予以销售。《民法典》第496条第1款规定：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。因此，在司法实践中，理财产品所涉合同条款通常被认定为格式条款。
对于格式条款所需履行的法定义务以及未履行义务应当承担的法律责任，《民法典》第496条第2款作出如下规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。
《民法典》的此项规定相较于原《合同法》及《合同法司法解释二》有两点显著变化：其一，将格式条款中需要提示说明的条款范围，从“免责条款”扩大到“与对方有重大利害关系的条款”；其二，针对未尽到提示说明义务的法律后果，将“申请撤销”改变为“主张相关条款不构成合同内容”。众所周知，撤销权作为法定权利具有除斥期间的限制，若主张不构成合同内容则不受除斥期间的限制。可见，《民法典》的规定直接加重了格式条款提供方未履行提示、说明义务的法律责任。
通过对适当性义务的分析不难看出，从“了解产品”及“适当销售”角度出发，告知说明义务是适当性义务的重要组成部分之一。告知说明义务所强调的是“信息披露义务”，即金融机构在销售理财产品时，应当向金融消费者充分说明与理财产品相关的市场风险、信用风险、合同的主要内容等重要事项，使金融消费者对所要投资的金融产品有足够的认知来做出投资决策。因此，在履行适当性义务时，还应结合《民法典》中关于格式条款的相关规定予以综合适用。
以信托类产品为例，基于适当性义务及《民法典》关于格式条款的相关规定，信托公司在销售信托产品时，应当对诸如信托目的、尽职调查、投资决策权、调整权、预警平仓、投资风险和损失、投资过程中的重要义务、投资的领域和比例、延期或者提前终止、清算、分配等，以及项目特殊风险和交易结构，根据具体项目要求对投资者的信托利益和风险认识、风险承担有影响的条款，合同中的免责约定等等涉及合同履行的重要条款，分别予以重点说明、提示。以防金融消费者主张重大利害条款不作为合同内容，要求信托公司承担赔偿责任。
宋硕(作者)
北京市中盛律师事务所高级顾问。北京市破产法学会会员。北京保险行业协会业外调解员。
